海域物权法理
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海域物权法理浅议
来源：法律教育网 作者： 发布时间：2009.01.05
关键词： 海域/物权/法理/立法
内容提要： 海域是一种重要的自然资源，同时也是其他自然资源的载体。长期以来，我国对海域资源的保护过于偏重行政管理模式，忽视了海域的财产价值功能和民法的调整功能。随着海域开发利用的规模和深度不断拓展和物权法的实施，以市场机制为基础的经济手段的作用开始日渐突出。在这样的时代背景中，及时形成和建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关管理规范为主干的海域法律制度，将成为当前及今后对海域合理开发和有效利用的前提条件与根本保障。
海域属于海洋国土的范畴。根据《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，国家对内水和领海享有主权。然而，海域物权并非简单等同于国家主权。主权是公法上的权利，而海域物权，则是一国行使主权、通过财产法制度对海域实施支配与安排的结果，基本属于私权的范畴。
从法律发展史上看，民法一直给予海域物权立法留有充足的发展空间，尽管发展缓慢，但总的趋势是由非法定所有权（罗马法）到法定所有权（智利等） ，由所有权逐步扩展到使用权（俄罗斯等） ，由非法定使用权扩展到法定使用权（中国） ，由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，由特别单行立法扩展到与物权立法相配合。
如果撇开实质意义上的民法，在民法典中（形式意义上的民法）明确规定海域所有权与使用权制度的国家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域当作一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权，从外国法律看来是没有先例的。[1]因此，作为我国物权制度的重要理论创新，海域物权具有重要理论与现实意义，同时也面临着诸多挑战。
一、我国海域物权创设的必要性和可行性分析
（一） 海域物权化的必要性
1. 开发利用海洋资源的必要前提。与土地资源类似，海域本身既是一种自然资源，又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性，多种资源共处于一个空间区域内，具有很强的复合性。因此，开发利用海域资源，首先需要明确海域的权属问题。
2. 维持社会安定的迫切需要。随着海域开发利用的深入，海域的资产属性开始日渐突出。实践中，由于各种产业竞争发展，在资源有限的情况下，出现了海域使用的无序无度的现象。各行业用海矛盾突出，甚至引发社会动荡。此类现象的产生，根源在于海域产权制度的不健全。因此，为定纷止争，创造海域利用的有序环境，同样需要明晰海域物权制度。
3. 发展社会主义市场经济的必然要求。海域物权制度，也是海域资源市场化运营的前提条件。而权利的界定，是交易的前提与基础。因此，海域开发利用的市场化运营，需要以海域物权为其制度前提。
4. 完善公有制经济的重要方面。我国海域属于国家所有。由于海洋资源具有的公益性，与国家主权和国家利益密切相关，因此，国家所有并管理海域资源理所应当。然而，作为抽象的民事主体，国家并不能直接开发利用海域资源。需要借助海域使用权制度，通过他物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的海域使用权，使之成为市场化经营的基石。因此，海域物权制度（包括海域所有权制度与海域使用权制度） ，是有效利用国有海域资源的必然选择。
5. 维护合法权益的法制保障。海域物权制度还扮演着海域使用者合法利益保护者的角色。遵循物权法原理创设的海域使用权，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，赋予海域使用权人占有、使用、收益海域的权利。此种权利，使非所有人获得了一种独立的支配权，可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉，因而有效维护了海域使用权人的合法利益。
法律本身不能创造财富，但可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。完善的海域物权制度，通过规范海域所有人（国家）与海域使用权人之间，以及海域使用权人相互之间的法律关系，为权利人提供了合理的制度预期。因此，成为吸引个人、集体、企业从事海域开发利用的法治保障。
（二）海域物权化的可行性
1. 有法理基础。海域作为物权的调整对象有其客观依据。海域具有特定的立体物质形态，能为人力所控制，具备独立的经济价值，而且具体海域的地理位置固定，可以通过登记制度标明经纬度加以特定化。因此，海域符合民法中物的条件，具有类似于不动产的法律特征。
2. 有宪法依据。《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条款为海域所有权提供了宪法依据。
3. 有专门立法。我国《物权法》第46 条中规定， 矿藏、水流、海域属于国家所有。第118条、122条规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。依法取得的海域使用权受法律保护。考虑到海域物权的重要性，《物权法》中应当对海域物权的基本问题作出更为详细的规定，例如：明确规定将海域作为不动产，适用相邻关系、共有、抵押等方面的物权法规则；在用益物权中，增加海域使用权的有关规定，以及相关的制度设计，等等。我国《海域使用管理法》根据《宪法》的上述规定，明确了“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权。”同时，根据所有权与使用权分离的原则，确立了海域使用权制度。“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”[2]并且规定了海域使用权的取得方式以及有偿使用制度。因此，可以认为，我国业已确定了海域物权制度。
4. 有实践标准。实践中，为推进海域物权制度的实施，从中央到地方建立了比较完善的海域使用法律体系。其中，较为重要的有《海域使用管理法》、《海域使用申请审批暂行办法》、《海域使用权登记办法》以及《海籍调查规程》等等。同时，各地通过海域确权、登记和发证等实际工作，具体实现了海域物权制度。
二、海域物权的法律属性分析
当前我国对自然资源开发利用的广度和深度不断拓展，亟待建立自然资源要素市场体系。为此，及时发展传统的民法物权理论，在物权立法中对海域物权给予充分的重视与考虑，已经势在必行。
对海域物权的法律属性分析，应首先将其置于自然资源物权的理论背景之中，这涉及到基本的研究思路问题。从实质上来说，传统民法的物权理论与实践对海域物权的接受程度是非常有限的，其根本原因在于海域作为一种典型的自然资源，在很多方面都根本无法吻合传统物权理论对作为权利客体的物的基本要求，因此导致了传统民法物权对海域物权在根本上的拒绝和排斥。这种局面的形成绝非偶然，它实际上反映的是传统民法物权理论与自然资源立法需求的不兼容，对这个问题的解决如果仅从海域自身出发势必事倍功半，因此，必须着眼于自然资源物权在整体上与传统民法物权理论的衔接与协调，以共性问题的解决为基础，再结合海域自身的特殊属性进行类型化的个性研究，从而对海域物权的法律属性进行合理的理论定位。
（一）自然资源物权的发展及现状
建立和完善适于市场流转的自然资源权益，是我国在市场化条件下自然资源要素市场形成和发育的重要前提条件，物权作为法学研究的基本范畴，在此方面应该发挥的作用是不可替代的。尤其当前我国的《物权法》已经颁布实施，进一步丰富和完善自然资源的理论与实践，无论从哪个角度而言无疑都是十分必要的。
然而，尽管自然资源法从表现形态上经历了最初的特别物权法时期， [3]但后来在自然资源法现代化的发展进程中，有关自然资源的物权法律制度建构一直都没有形成完整的体系，不仅在理论上存有明显的分歧，就是在有关的法律实践中也未能达成完全的一致。从根本上来说，这种局面的形成主要决定于三方面的基本原因： 首先，就自然资源自身而言，其赋存形态的不确定性及自身的不可衡量性，决定了自然资源在根本上无法满足传统民法物权理论中对物的特定化要求；其次，就对自然资源的社会定位而言，在社会的不同发展阶段，自然资源也经历了“自然物—私有财产—社会资源”的不同社会定位过程。[4]以社会资源的定位为前提，围绕自然资源的权利构建难免与人们观念中固有的物权的私的属性相冲突；最后，就我国现实情况而言，建国之后我国经历了数十年计划经济体制模式，强调从管理的角度而非交易的途径去配置社会资源，这就在很大程度上决定了自然资源只能作为行政管理的对象，而难以进入《物权法》的调整范围。上述诸多因素决定了到目前为止，自然资源物权在我国一直没有得到完全和充分的发展。但从另外一个角度来说，对法律制度的现实需求往往是领先于理论研究及其有关立法实践的，自然资源物权法律制度的不完善并不能证明现实需求的不足，尤其是在当前对自然资源开发利用的广度和深度不断拓展，而且在我国市场化条件下亟待建立自然资源要素市场体系的情况下，及时发展传统的民法物权理论，在物权立法中对自然资源物权给予充分的重视与考虑，已经势在必行。
（二）有关自然资源物权的理论解释
目前，在对自然资源物权的认识和理解方面，存在着较大的理论分歧，学者们针对该问题见仁见智，提出了不同的学术观点。
从研究的角度来看，有学者为强调围绕自然资源所进行的财产性权益制度设计的特殊属性，在一定程度上摆脱传统民法物权理论的束缚，采用了产权的理论研究模式，并以此为基础构建了自然资源产权制度，并从资源产权、投资产权和交易产权等三个方面确定了自然资源产权制度的基本结构。[5]应该说，该学说最大的价值在于丰富了对自然资源物权的研究视角，为对传统民法物权理论的拓展研究提供了某些可供借鉴的思路，但过多地集中于从经济学角度所做的应然性研究，对于《物权法》的实践意义而言，似乎并不明确。
目前国内法学界在自然资源物权理论研究方面较为一致的做法是，将自然资源物权分为自然资源所有权和其他用益性权利两大部分。学者们在自然资源的所有权方面并不存在过多争论，但对除自然资源所有权之外的其他用益性权利在认识角度和研究思路方面，存在着较为明显的差异。目前有代表性的学说主要有“准物权”说和“特别法上的物权”说。
有学者指出：“特别法上的物权，是公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利， 如取水权、采矿权、养殖权等。”[6]该理论认为这些物权主要是由矿产资源法、水法、渔业法等特别做出规定的，因此，可以将这些权利统称为特别法上的物权。该理论同时还指出，对于自然资源的开发利用行为不仅涉及到民事主体的私人权益、国计民生和社会经济发展的问题，而且还涉及到生态环境的保护和整个社会的可持续发展，这些权利不仅要《物权法》来确认，而且还要由特别法做出相应的规制。
也有学者是从准物权的角度去认识和理解有关自然资源开发利用的权利类型，指出：“准物权不是属性相同的单一权利称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。”[7]在这些权利性质的认识方面，该学说认为，准物权种种个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性，矿业权、水权、渔业权、狩猎权与典型物权的共性处于更为重要的地位，该共性更应该受到法律的重视和评价，因此，准物权仍然属于物权的范畴。
不难看出，上述两种学说在对自然资源开发利用有关权利的性质上基本认识是比较一致的，尽管说法不同，但都认为这些权利应该属于物权的范畴，甚至有学者认为特别物权就是准物权。[8]但是，在基本性质认识相同的基础上，持不同学说的学者在这类权利应该包括的范围上还是存在比较明显的差异的，有学者将围绕自然资源开发利用的具有物权性质的权利基本上限定于水资源使用权、养殖权、采矿权等为数不多的权利类型，但也有学者是从更为广泛的意义上认识这类权利的，认为渔业权、矿业权、水权、狩猎权等权利类型都应该包括在内。这种分歧实际上反映了在该领域研究中一个非常突出的问题，即传统的民法物权理论对自然资源物权的接受程度问题。
从根本上说，上述这些有关自然资源物权的学说都是在民法帝国的思维模式中形成的，它们体现出来的一个基本研究思路在于，在传统民法理论可接受的程度内，对有关自然资源开发利用所涉及的一些支配性和排他性的权利类型进行合理化的解释和论证。各个学者对传统民法物权理论理解和认识的角度不同，导致了他们在理论研究中对自然资源物权接受程度的差异。尽管民法在整个法学理论与实践中基础性地位和重要性不容质疑，而且这种目前占据主流的研究模式在一定程度上满足了某些自然资源开发利用活动对权利设计的现实需求，也在一定程度上丰富和发展了民法物权的理论和实践，然而，该研究模式在自然资源物权理论研究中的局限性也是十分明显的。
上述研究模式最大的不足在于其缺乏理论研究的系统性和针对性，缺乏在自然资源物权研究中所应具有的整体观念。对于自然资源物权的研究，应首先将自然资源在整体上作为一个研究对象，针对自然资源的特殊属性，总结和归纳自然资源物权应具备的共性理论特征，在此基础之上再根据各种具体的自然资源类型所表现出来的个性特点，进行类型化分析。而上文中有关自然资源物权的学说，至少从以下两个方面不能满足自然资源物权理论自身发展的要求：第一，无法对自然资源物权进行全面的概括。从目前的研究现状而言，在民法思维先入为主的思维定势影响下，至少缺乏对土地权利从自然资源角度的研究和分析。第二，缺乏理论研究的前瞻性，无法满足自然资源物权某些新兴权利类型形成和发展的需要。在该方面的原有理论研究基本上集中于采矿权、养殖权等已经在现实生活中大量存在的权利类型，而对于像海域物权这样形成较晚但已经在事实上存在的新兴权利形态，则基本上属于研究中的空白领域，而且由于系统性基础理论的缺乏，权利的形成和发展无所依托。
因此，目前对有关自然资源物权理论的研究，有必要在原有研究成果的基础上，转换研究视角，以自然资源的特殊属性为起点，从整体上对系统化的自然资源物权理论体系展开探索性的研究。
（三）海域物权的基本理论特征
1. 海域物权是与土地物权并列的一类不动产物权类型
民法上历来都存在着动产与不动产的区分，尽管各国法律对区分动产和不动产的标准有着不尽相同的规定，但不动产一直是各国物权制度规范的重点所在。根据我国《担保法》第92条的规定，我国法律上的不动产包括：土地、房屋和林木等地上定着物。从现实来看，土地因其特殊的经济和社会功能，从一开始就受到物权制度设计的重视，成为历来物权立法的重中之重，并以土地物权为核心，构建了物权法律之中不动产物权的权利体系。
土地实际上是一类非常重要的自然资源，而且在众多自然资源类型中最早进入法律调整的范围，并且一直受到民事立法尤其是物权法的青睐。这种局面的形成，其原因是多方面的。首先，就社会发展对土地的需求而言，自原始社会以来，人类社会几乎所有的经济活动包括人自身的生存繁衍在内，几乎一时一刻都离不开土地，土地一直是人类社会生存和发展最具基础性的物质资料。但是，土地总量是稀缺的，而且土地又是在诸多自然资源类型中最易于被人为划分的，这两方面不仅决定了必须对土地进行分配的社会现实需求，同时也使土地满足了物权法对其的特定性要求，因此，土地物权的最早产生也就顺理成章。其次，从土地自身的社会功能来说，土地是一种基础性的自然资源类型，其具有物质承载性，为社会的生产生活提供了必要的场所，土地同时具有的生产能力又使其成为广义上农业生产的必需，另外，土地中还蕴涵有大量其他类型的自然资源，决定了大多数“以物的采掘”为目的的社会经济活动也必须以土地的利用为基本的前提条件。承载如此复杂的社会功能，基于利益分配与协调的现实需求，土地成为物权制度设计关注的焦点也就不足为奇。
尽管土地的重要性显而易见，但就目前不动产物权的理论和实践而言，其存在着明显的结构性缺陷，即忽略了对围绕海域所进行的物权制度设计的理论分析和立法实践，这种局面的形成主要由于以下两方面的原因： 首先，农耕社会作为社会文明进化的起点，在人类社会的发展过程中占据了很大的比重，而在农耕社会中，社会基本的生产生活方式与海域的利用无直接的相关性，再加上受技术条件的限制，除了极有限的“舟楫之利”和零星的养殖和捕捞活动之外，对海域的水需求并无更多表现，这就在一定程度上使海域在特定社会发展阶段缺乏成为物权关注对象的现实基础。其次，长期以来社会对海域资源的定位也在很大程度上阻碍了海域物权的出现。基于历史和现实的原因，包括我国在内的世界各国一般都是从国际法的意义上去认识海域的，即便是从国内法的角度出发，也更多是仅就公法意义而言，因此，法律对海域规范的重点在于与国家安全及国家利益密切相关的界限划分、防务等问题，其中也涉及到一些社会性的经济开发活动，但基本上还是以行政管理为重点，海域资源的财产属性一直没有得到充分的重视。
虽然基于上述原因，海域物权的成长先天不足，但不容否认的是，随着基本社会情势的发展变化，海域已经逐渐取得了类似于土地的不动产地位，必须对此加以充分的重视，并及时在相关的物权理论和实践中有所回应。首先，进入21世纪之后，随着科技的飞速发展，再加之陆上资源的日趋枯竭，世界各国必须逐步实现从陆地向海洋的战略重点转移，海洋将成为与土地并存的人类生产和生活的重要场所和基本物质资料。除了国防和日常行政管理的需要之外，围绕各种海洋开发活动的权利边界及利益冲突必然需要体系化的制度安排予以解决，以海域为主要规范对象的物权权利体系应成为相关制度安排核心和基础。其次，就目前的科学技术水平及其发展趋势来看，对海域的利用方式和途径将逐步拓展，使海域成为类似于土地的一类具有基础性的自然资源类型。目前，交通航运用海、养殖用海、捕捞用海、矿业用海、盐业用海、旅游用海等海域开发利用的规模和程度不断拓展，甚至已经有人提出构建“海底城市”的设想，所有这些都再明确不过地说明，随着社会的发展进步，海域所承载的社会功能已远非往昔，其已经具备物权制度生成和发展的社会现实基础。最后，海域资源同土地资源类似，同样具备特定化的前提。对于土地资源的特定化问题，学者们一般认为：“绵延无垠之土地，在形式上或物理上本非独立之物，但依社会经济观念，仍可依人为方式予以划分，而按宗登记，赋予地号，则各该地号之土地自得分别成立物权。”[9]同样思路可以适用于海域，通过目前已经完全达到的一些技术手段，完全可以对海域的位置、界址、面积、使用期限、海域等级等指标进行人为确定，完全可以满足物权的特定化要求。
物权制度应该是一个不断发展和更新的权利体系。
目前，我们所面临的基本社会情势是，海域已经逐渐取得了类似于土地的不动产地位，那么，围绕海域的开发利用构建不动产物权的权利体系已经势在必行。
2. 海域物权受民事立法和特别立法的共同规范同样作为物权的客体，海域和一般的物有很大的不同，它们最大的区别在于，对一般的物的支配主要是为了满足社会个体对物的实用性要求，而以各种开发利用方式为主要表现方式的对海域的支配和使用，不仅要满足各开发利用主体的个体利益需求，同时也必须满足社会公共利益和海洋生态保护的要求。所以，海域物权所包含的价值判断是多元的，它虽然借用了物权的表现形式，但其作为一种新兴的特殊物权类型，已经超越了传统物权“私”的思维定势，在肯定其一定的私权属性的同时，其中所包含的公共的因素已然和权利本身不可分离。这一点反映到立法上，海域物权必然要受到民事立法中的物权法和专门针对海域的特别立法的共同规范，其中在物权法中主要是规定海域物权与其他类型物权具有共性的一些问题，包括权利的特定性、权利的财产属性、权利的可流转性等问题，而在专门针对海域的特别立法中，则需要从对海域的公共管理角度出发，对海域物权在实际运作中的一些国家的干预措施及其方式和途径做出明确的界定。海域物权的这一特点，充分表明了在自然资源物权领域私权公权化和公权私权化的发展趋势，同时也是海域物权包含有多元价值判断的具体体现。
目前，在这个问题上，有两方面的工作亟待展开：第一，填补物权立法在海域物权方面的空白，从结构上完善物权制度中不动产物权的权利体系；第二，加强对针对海域物权的民事立法和特别立法之间可能存在的潜在冲突的理论分析和研究，协调海域物权不同法律依据之间的相互关系。
3. 海域物权不以“对物的采掘”为目的
尽管对自然资源开发利用的方式和途径千差万别，但正如前文所述，可以大致将其分为三类：将自然资源作为物质载体的、利用自然资源自身的生产能力的、直接获取自然资源的，其中最后一种在学理上又被称为“对物的采掘”。在这三种基本的分类中，“对物的采掘”与前两种最根本的区别在于，“对物的采掘”只直接将处于自然赋存状态下的自然资源转化为资源产品，而前两种利用方式则是以特定的自然资源为媒介完成一定的社会经济活动，如果说“对物的采掘”是一种消耗性的利用方式，那么前两种对自然资源的利用方式则在更大程度上能够保持自然资源原有赋存状态的不变。
一般而言，适用于前两类利用方式的，只能是那些具有基础性地位的自然资源类型，最为典型的即为土地和海域。因此，在这个方面，海域物权和土地物权是一样的，都不以“对物的采掘为目的”。除了所有权之外，土地物权还包括地上权、永佃权、地役权等以用益为目的的权利类型，而采矿权、地下水的取水权等一般不列入土地物权，海域物权的权利体系设计也应如此。对这个方面的强调，其理论和实践意义在于，厘清海域物权的内涵和外延，不能因为海域对其他类型自然资源的承载，就想当然地把那些以对其他类型自然资源的采掘为目的的权利设计也作为海域物权看待，这不仅在理论上无法自圆其说，更会在实践中导致严重的权利冲突。
从与传统民法物权理论衔接的角度来说，海域物权不以“对物的采掘”为目的，这也就在一定程度上决定了对海域的开发利用保持了其原有赋存状态的不变，基本吻合传统民法物权理论中对用益物权的要求。因此，除所有权之外，围绕海域开发利用所产生的海域使用权是符合用益物权的理论特征的，无论从理论上还是在实践中都完全可以将其归纳到用益物权的基本范畴之中。（来源：《法学杂志》2008年第3期）
注释：[1]王家福：《关于海洋物权管理的问题》，载《学习贯彻〈海域使用管理法〉座谈会材料汇编》。
[2] 《中华人民共和国海域使用管理法》第3条。
[3]有学者将自然资源法的演变和进化分为三个时期： 19世纪以前的特别物权法时期、19世纪初期到20世纪50年代的单行法时期、20世纪60年代以后的体系化时期。有关该方面的问题可参见肖乾刚主编：《自然资源法》，法律出版社1992年版，第17页。
[4]张梓太主编：《自然资源法》，科学出版社2004年版，第44页。
[5]肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第62 - 86页。
[6]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页。除了“特别法上的物权”之外，也有“特别物权”、“特许物权”等类似的说法，但其基本内涵是一致的，都主要是从这些物权产生的法律依据而言的。
[7]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第26页。
[8]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004版，第87页。
[9]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。
周珂·中国人民大学法学院教授
